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| 表达自由：言论与行为的两分法 | |||||
| 作者：佚名 E享论文来源：不详 点击数： 更新时间：2006-11-8 | |||||
内容提要 言论自由是表达自由的通常表述，因为在历史上人们把表达自由仅仅看成是通过说话、文字、印刷的表达。从20世纪中叶开始，在美国最高法院的司法实践中逐渐把言论与行为纠缠在一起的案件（主要是焚烧、践踏国旗的讼案）纳入第一修正案的审理范围，形成了所谓的“言论—行为”的两分法。由此，表达可以分为纯言论、象征性表达、言论附加、表达性行为等等，最高法院的原则是：纯言论可以得到宪法的绝对保护，而象征性表达在很大程度上也享有同等待遇；言论附加与表达性行为则依据所含言论成份多则所受宪法保护多，言论成份少则所受宪法保护少的原则，而且当至关重要的政府利益对其中的“非言论旨趣”进行管制时就是正当的。言论—行为的两分法在限制部分行为的同时扩大了第一修正案的保护范围，它把许多能够表达意见的行为列入表达自由范畴加以保护，这是2000年美国国旗修正案未能获得参议院支持的根本原因。
一 2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到三分之二的多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990年和1995年的两次参议院表决中，分别以63对36（一人未参加投票）和58对42没能通过保护国旗的宪法修正案。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，如果要通过一项宪法修正案，必须在同一届国会中参、众两院都通过，并且参议院的投票必须达到三分之二的多数，即100名参议员中必须有67名赞成（在全部参议员出席投票的情况下），而且一旦国会通过，还要得到四分之三的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢?是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字（第一修正案共有45个英文单词）发挥了巨大威力。 国会之所以对国旗特别关注是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人（包括团体）曾经以各种方式破坏国旗，他们中的许多人却因第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。最近的一个著名案例是“德克萨斯对约翰逊”。[1]1984年，格里高利·约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反了德州国旗法，但是德州刑事上诉法院改判了该案，最高法院在1989年支持了上诉法院的判决，认为约翰逊的第一修正案权利不应受到损害，因此德州（政府）败诉。这一事件又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会于当年通过了一项保护国旗的法案，叫做“1989年国旗保护案”。但是最高法院在1990年判定该法案违宪，由此，许多人想到必须把保护国旗的法律上升为宪法，因此才有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为“国会有权禁止对美国国旗的污辱行为”（Congress shall have power to prohibit the physical desecration of the flag of the United States. ”） ph ysical若翻译成“身体的”很难与desecration搭配，此处应该翻译为“行为”。该修正案要强调的是国会有权禁止污辱破坏国旗的实际行为，而不是借破坏国旗所表达的象征性意见，因此在表述中用了physical这个词来指用身体所施行的行为，因为历史上对国旗的污辱大多是通过身体行为来实现的，如焚烧、撕毁国旗。从该修正案本身看，它对第一修正案也保持着一种敬畏的态度，不敢对言论自由有所染指，而只强调针对的是行为。可是，问题就在这里，言论与行为真的可以这么截然分开吗?第一修正案能够做到只保护言论而把行为排除在外吗?
在西方的自由传统中，表达（expression）一直被等同于言论（speech），因为表达无非就是用说话、文字、印刷等方式来表达思想、意见等纯属观念性的东西。行为从自由主义的早期就不被认为是表达的一种方式，主张把行为排除在表达自由之外的论调认为：纯粹的意见表达（通过说话、文字或印刷的方式）不应该受到压制，而行为则可以且应当受到法律的制裁。因此，表达自由的称谓实际上就是言论自由纯属用词上的替代，本文也是在同一概念下运用这两个术语的。不过，当有些行为也被认为是言论后，用表达自由也许更恰当些。早期的自由主义者只是在言论本身上进行阐述，并没有认真区分言论与行为，更没有阐明两者之间的关系。在美国的司法实践中，至少在19世纪还没有把言论与行为看作是互相关联的，也没有加以区分。最早认识到言论与行为纠缠在一起并力图廓清它们的关系的是大法官布莱克，他在1949年的“吉布尼对帝国储运与冰公司”一案中说“但是，还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，仅仅因为该行为部分是由语言——不管是口说的、书写的或印刷的——引起的，证实的，或实施的。”[2]因此他认为言论与行为应该是两分的，不能让行为也享有与言论一样的宪法保? ぁ４撕蟮淖罡叻ㄔ悍ü偎坪醣辛瞬祭晨说墓嬖颍?965年大法官高德伯格在“考克斯对路易斯安娜州案”中代表最高法院陈述意见时说：“我们强烈反对这样的观点……第一修正案和第十四修正案给予通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。”[3]在此，最高法院明确提到了“行为”（conduct）与“纯语言”（pure speech）的区别，而且明确表示：行为不能与纯语言获得同样的第一修正案的保护。这一“言论行为”的两分法成为最高法院判决类似案件的基本原则。然而，高德伯格的两分法遭到了许多法学家的猛烈抨击，著名的宪法专家哈利·凯尔文爵士说：“我认为所有言论一定是‘言论附加’。如果是说话，它会发出吵闹声会影响他人；如果是书写，有可能是涂鸦。”[4]最高法院的两分法有一个前提，即言论仅仅是指通过口说或书写、印刷的方式所表达的内容，这是宪法所应该绝对保护的，而用行为等其他方式表示的内容却不受宪法的保护。换句话说，第一修正案似乎只保护言论的方式而不是保护言论的实质。对此，尼默教授一针见血地指出“……是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意见的自由交换’不? 芟涟浇鼋鼋换谎源恰Ｊ潜泶锍隼吹乃枷攵唤鼋鍪且恢痔厥獾谋泶锓绞讲疟匦胧艿奖；ぃ绻谝恍拚傅募壑狄玫绞迪值幕啊！盵5]最高法院似乎也注意到了两分法的内在矛盾，因此援引了另外几个相关联的概念来充实两分法的原则：象征性表达（symbolic expreesion or symbolic speech），言论附加（speechplus），表达性行为（communicative conduct or expreesive conduct）。这几个概念的引入主要是为了把一些行为纳入“言论”的范畴，同时把另一些行为排除在外，这样就可以仍然坚持“言论行为”的两分法。 在“言论行为”的两分法确立以前，最高法院实际上就已经对象征性表达有了确切的意见，只是对何种行为可以作为象征性表达存在分歧。最早涉及象征性表达的案例是1931年的“斯特卢姆伯格对加利弗尼亚”。[6]作为“共产主义青年团”成员的斯特卢姆伯格因率领几个年轻人向苏联红旗致敬而被控对抗合法的政府。初审法院承认他们的行为中有象征的成份，只是因为在公共场合展示并向苏联红旗这种象征性的符号敬礼违反了州法律。最高法院仅仅因为下级法院一方面承认被告的行为是象征性表达，而另一方面却判决他有罪，因而适用法律过于模糊而改判了该案，但是没有明确认可象征性表达可以理所当然地得到宪法的保护。不过，这个案子至少表明了最高法院的一点意见，即象征性的表达或许可以纳入宪法保护的范围。在“西弗吉尼亚州教育委员会对巴内特”[7]一案中，最高法院终于明确了象征性表达也是一种意见交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克逊代表最高法院在陈述意见时说：“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径。”[8]象征可以有许多方式来表证，从某种意义上来讲，任何能够传播思? 搿⒐勰睢⒁饧谋泶锒际窍笳鳎虼擞镅员旧硪彩且恢窒笳鳎拔颐欠⑾帜切┠芄辉谌擞肴酥浯ニ枷氲墓ぞ哂涤刑厥獾牡匚弧Ｈ缒馨颜庑┕橛谝桓鎏乇鸬拿浦禄岷鼙憷杂谥钊缬镅浴⒂镅缘陌才拧⑼枷瘛⒆耸埔约盎婊蚰７碌纳舻鹊龋颐怯孟笳髡飧鍪跤锢闯坪羲！盵9]因此，语言和其他象征符号一样“是活生生的思想的肌肤，它们在不同的环境里被使用时会在表现形式和内容上大异其趣。”[10]象征符号可以得到第一修正案的保护这一思想基本上在最高法院和法律界成为一个原则。学术界也一般都把象征表达与传统的纯语言表达相提并论，如凯尔文、爱默生、尼默等人。尼默在他著名的论文《第一修正案下的象征性表达意谓》中总结说“象征性表达不应该有特殊的地位，它毋宁应被赋予与语言（语言在此是指口头的或书写的、印刷的。笔者注〖HT〗）同样的第一修正案的对待。”[11]但是最高法院始终有一个忧虑，即一旦象征性表达完全取得与纯语言一样的地位，则任何行为都有可能得到第一修正案的保护。最高法院的第一忧虑在1968年的“美国对奥布里恩”[12]案中得到了消除。在该案中，奥布里恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪，但他并没有因为他的这种象征性行为而得到宪法的保护。首席大法官沃伦代表法? 撼率隽艘饧骸拔颐遣荒芙邮苷庋墓鄣悖慈魏涡形伎梢员臧裎月邸」苄形闹魈迨窍胍泶镆桓鲆饧Ｒ蚨淙话虏祭锒鞯男形哂写ヒ饧囊蛩兀梢运咧畹谝恍拚福庖膊荒苁狗偕照鞅ǔ晌κ芟芊ū；さ男形１痉ㄔ喝衔薄月邸搿茄月邸恢谕恍形讨校凉刂匾恼嬖诙裕ǜ眯形校┓茄月壑既そ泄苤剖保缘谝恍拚福ㄋ腥系模┳杂扇ǖ南拗凭褪钦钡摹盵13]该原则性意见基本上否定了把所有行为都看成是言论表达的一种方式的可能性。但是，最高法院在具体落实这一原则时却时常显示出模糊的一面，比如同样是践踏国旗的行为，有些就被认为是违法的，而另一些则受第一修正案保护，以下就是一些具体的例子。 1、司曲特对纽约。[14]1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼·司曲特从广播上得知第一个进入密西西比艺术长廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的长廊中展出了三尊美国国旗雕像而被捕。这三尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱，人形的国旗吊在绳圈中，国旗包裹着男性生殖器状的东西。他也被控违反了国旗法。在最高法院的表决中是4对4（一位法官没有参加投票），没有取得一致意见，此案在最高法院没有判决结果。后来拉迪什说服了联邦地区法院听证此案，终于获得无罪释放。最高法院第一次也是唯一一次在类似的案子中没有倾向性的意见。 3、史密斯对戈格温。[16]1970年一天，戈格温穿了一条缝入了美国国旗的牛仔裤，他被控违反了马萨诸塞州的法律。联邦地区法院和联邦上诉法院都认定他的行为没有违法，最高法院也支持下级法院的裁决，认为初审法院在援用法律上是模糊的。 4、斯潘思对华盛顿。[17]1970年5月的一天，西雅图的新闻媒介、艺术、音乐等等——与他人交流，也有权倾听别人的意见、发问并合理地接受信息（源），因此，言论自由对社会的价值是巨大的。爱默生指出了在一个民主社会中言论自由的好处：1、实现个人价值；2、发现真理；3、民主决策；4、形成一个更宽容因而也更稳定的社会，在健康的分歧和必要的一致之间保持动态的平衡。[27]米克尔约翰认为，美国的开国元勋们在制定第一修正案时只是把政治、宗教言论考虑在内，因此他认为第一修正案只保护政治性言论。他进而把表达分为两类：政治言论与私人言论。政治言论应该得到宪法无条件的保护，而私人言论只受第五修正案公正审判程序的保护，政府对这种言论的管理有一定的权限。他之所以这样划分言论是他认为第一修正案主要着重政治言论具有自我管理的民主价值，而私人言论没有这种价值。他的这种观点遭到许多人的批评，因此，他后来修正了自己的观点，增加了另外四类应受第一修正案保护的言论，即教育、哲学与科学成就、文学与艺术、公共话题的公开讨论。[28]对米克尔约翰的观点提出异议的查菲（Zechariah Chafee）则根本反对把第一修正案定位于某种言论上的认识，他认为，美国宪法的创制者们当初并没有对第一修正案进行实质性的界定，“第一修正案在人们的心理并没有份量，因为（那时）并没有具体的事实和形象附在它上面，就像一只空盒子上的漂亮辞藻，第一修正案在普鲁士的军刀和布尔什维克群氓的恐怖中轰然倒塌。”因此才会有违背第一修正案的《间谍法》（1917）以及附在该法案中的《煽动法》（1918）。自从“申克对美国案”之后，由于司法实践中对言论自由的案件的审理，才逐渐充实了第一修正案的具体内容。[29]这其中对表达的分类是非常关键的，它对具体涉及言论自由案件的审理具有指导意义，当然这要建立在对言论自由内在价值的认同上，因此，米克尔约翰、爱默生等人的对言论自由的总体肯定具有绝对重要的意义，没有这个基础而仅仅讨论何为言论何为行为是没有价值的，毕竟司法是为了践履一种理想，幸好这种理想在最高法院里是非常清晰的。
综上文所述，可以用下面的图示来概括美国最高法院在处理言论自由问题时的主要准则： 在图示中，第一和第二层次是受到第一修正案保护的言论表达，因此在与其他宪法权利有冲突时，它们的言论旨趣应该用危险性倾向、明显而即刻的危险原则以及平衡原则来检验，以确定是否应该为其他更重要的社会及个人利益让路。即使如此，言论旨趣也应当具有优先地位，因为言论自由是个人最基本的权利，如果要侵害这种权利，那么其他权利也可能受到损害。与纯言论及象征性表达相比，言论附加与象征性行为因为行为成份所占分量较多，因此按照最高法院的一般原则，行为的成份越多，所受第一修正案的保护就越少。但是它们仍然在第一修正案的范围之内，因此也与第一层次一样受到三个原则的检验。由于行为的成份可能会超出言论的成份并且对社会造成巨大的伤害（如刺杀马丁·路德·金是为了表达种族主义主张），所以在特殊情况下，可以对“言论附加”中的“非言论旨趣”进行直接的处罚，而不必经过三个原则的检测。第三层次在本文中没有涉及，“非言论”不是说这些内容不是通过符号表达出来的，而是指它们缺乏社会价值甚至对社会有害，所以不被第一修正案看作是言论，“非言论”因此根本不须经过三个原则的检测。 第一修正案的保护范围从纯言论扩展至部分能够表达意见的行为，恰好说明她的宗旨始终未变，那就是使人民能够在信息畅通的情况下自我管理。正如米克尔约翰所说的：“第一修正案主要不是为了使新的真理获胜的机制，虽然这是非常重要的。她是使（每个人）分享获胜的真理的一种机制。她的目的是使政治体中的选民能充分参与政治，以使每一个在自我统治的社会中的公民能了解他所必须面对的各种问题。”[30]因此，任何能够表达他们对社会的意见的方式和内容都应该受到宪法的保护，因为这是他们在民主条件下有效生活的前提。民主社会的基础就在于公民能自我统治，而自我统治需要充分的言论自由。 回到国旗的问题上来。焚烧国旗的行为之所以能受到宪法的保护是因为这种行为是言论自由的具体表现，而焚烧国旗和保护国旗一样都是为了保卫宪法所代表的民主、自由的价值。在2000年的参议院投票表决的前夕，原先支持国旗修正案的参议员伯德（Eobert Byrd）对美国退伍军人协会说：虽然焚烧国旗的行为令人厌恶，但是这不能成为修宪的理由，“国旗是共和国的象征，这种象征的意义是宪法赋予的。”美国士兵“不是为国旗而死，他们是为国旗所表征的（意义）而死。”因此，他改变了立场，转而反对通过国旗修正案。[31]焚烧国旗的行为是为了表达对政府违背宪法精神的抗议意见（如反越战、反种族主义、反霸权主义等），实际上焚烧、践踏国旗与保护国旗在根本上是一致的，都是为了美国的自由、民主理念。最高法院在宣布“1989年国旗法案”违宪时实际上已经明确无误地宣告了焚烧国旗是象征性的表达，属于言论的范畴，因而禁止焚烧、践踏国旗就是否定第一修正案。参议院拒绝通过国旗修正案正是由于许多议员认识到了这一点。如果通过了国旗修正案，则美国宪法将出现巨大的背谬：宪法的一条条款反对另一条条款。因为最高法院已经在象征性表达、言论附加、象征性行为等问题上有了比较坚定的观念，国旗修正案在最高法院看来就变成了“国会有权禁止言论表达自由”，这是每一个美国人都不能允许的，参议员们自然也不能容忍。
注释: [1]Texas v. Johnson. 109 S. Ct. 2533. 1989. 以下的案例分别引自Freedom of Speech in the United States以及the First Amendment and the Fourth Estate和the Constitution and the Flag三本书，下面不再一一注明。 [2]Giboney v. Empire Storageand Ice Co. ，336U. S. 490（1949）, at 502. 引自Freedom of Speech in the United States, by Thomas L. Tedford, Mcgrow Hill, Inc, 1985, P. 286. [3]Cox v. Louisiana（I）379 U. S. 536（1965）, at 555，ibid, P. 286. [4]ibid, P. 286. [5]Melville B. Nimmer, The Meaning of Symbolic Speech Under the First Amendment, The Constitution and the Flag, Grland Publishing, Inc. P. 34. [6]Sromberg v. California, 283U. S. 359（1931）. [7]West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319U. S. 624（1943）. [8]Lackland H. Bloom Jr: Barnette and Johnson: A Tale of Two Opinions, note 25, 载The Constitution and the Flag, vol: 2, Garland Publishing, Inc, 1993. P. 420. [9]C. Ogden & I. Richard: The Meaning of Meaning, 转引自The Constitution and the Flag, P.61. [10]Calvin R. Massey: Pure Symbol and the First Amendment, 载the Constitution and the Flag，P.253. [11]The Meaning of Symbolic Speech Under The First Amendment, The Constitution and the Flag，P.89. [12]United States v. O’brien, 391U. S. 367（1968）. [13]Freedom of Speech in the United States，P.288. [14]Street v. New York，394U. S. 576（1969）. [15]Radich v. New York，401. U. S. 531（1971）. [16]Smith v. Goguen，415. U. S. 566（1974）. [17]Spence v. Washington, 418. U. S. 405（1974）. [18]Freedom of Speech in the United States, P.293. [19]Kime v. United States（1982）. [20]同注[1]。 [21]引自The Meaning of Symbolic Speech Under The First Amendment，P.74. [22]参见nimmer，P.65-66. [23]Gitlow v. U. S. 268U. S. 652（1925）. [24]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》,中国社会科学出版社，1995年版，186页。 [25]“伍德对佐治亚州”，参见《大众传播法概要》，中国社会科学出版社，1997年版，10页。一说是在1969年的“布兰登堡对俄亥俄”见Freedom of Sppech in the United States，P.94. [26]《大众传播法概要》，11页。 [27]Emerson，The System of Freedom of Expression New York: Random House，1970，P.3. [28]参见The First Amendment And the Fourth Estate－The Law of Mass Media, T. Barton Carter, Mare A. Franklin, Jay B. Wright. The Foudation Press, Inc. 1994, Sixth Edition. P.43. [29]引文及主要论述参见Thirty Five years With Freedom of Speech（New York: Roger N. Baldwin, Civil Liberties Foundation, 1952. P.4.） [30]The Law of Public Communication, by Kent R. Middleton/Bill F. Chamberlin, Congman Publishing Group. P.27. [31]参见www. freedomforum. org的相关报道。
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